Miala Tsiny

Des mots d’excuse ou Fialan-tsiny (préliminaire à toute palabre dans la tradition malgache) pour commencer. La présentation faite par l’auteur relativement à sa proposition portant sur le mécanisme de garantie de l’indépendance de la magistrature aurait laissé semble-t-il certains lecteurs sur leur faim. Des questions sur des détails portant sur plusieurs points précis n’auraient pas été élucidées. L’auteur est profondément désolé de ne pouvoir satisfaire ici à leurs attentes. Il ne peut en être autrement. L’auteur ne manquait pourtant quasiment jamais de rappeler dans chacun de ses articles que c’est déjà un défi énorme et un pari risqué de sa part de faire des présentations aussi techniques et pointues dans des articles de journaux limités déjà en longueur et répondant également sur le fond à certaines exigences d’accessibilité et d’intérêt pour les lecteurs (sujet, contenu, vocabulaires, expressions etc. plus accessibles au grand public, pas forcément de fins juristes pour la grande majorité).

Une bonne fois pour toutes, l’auteur rappelle qu’un article de journal n’est ni suffisant ni approprié pour traiter de long en large (et en travers) un sujet aussi technique que l’équilibre des pouvoirs, les contrôles et censures législatif et judiciaire de l’Exécutif, l’indépendance de la magistrature etc. autant de propos tenus par l’auteur dans ces colonnes. Croyez-le ou non, ramener à quelques caractères de tels sujets aussi denses nécessitait une énorme gymnastique intellectuelle. Satisfaire la curiosité et la soif de détails de chacun des lecteurs est mission impossible. L’explication exhaustive des détails nécessiterait des moyens plus subtils et appropriés, en l’occurrence, idéalement, des conférences-débats, des réunions de travail et d’information, des ateliers, et à défaut, des articles scientifiques dans des revues spécialisées, des ouvrages monographiques, des cours académiques, etc. voire la combinaison de deux ou plusieurs des moyens cités. Aussi, l’auteur ne peut-il que reconnaitre humblement son impuissance devant l’insatisfaction de ses lecteurs ? Même la plus belle fille du monde ne peut donner que tout ce qu’elle a dirait l’autre !

Ayons le courage de changer de paradigme

Les trois dimensions de l’indépendance de la magistrature telles que présentées dans le dernier article (« Magistrature indépendante : un mécanisme en guise de garant et la compétence comme source de légitimité ») continuent de tourmenter bon nombre de lecteurs. Pas étonnant toutefois car le sujet leur est nouveau. Tellement les intellectuels du pays sont habitués à la tradition juridique continentale et francophone dans laquelle l’indépendance de la magistrature n’a pas fait l’objet ni de présentation conceptuelle ni de construction théorique aussi développée et poussée que dans la tradition anglo-saxonne, que l’exercice leur semble quelque peu fastidieux. Pour ceux qui ont les moyens de vérifier (et le courage d’analyser quelques milliers de pages), comparez tout juste le rapport Truche sur l’indépendance de la magistrature française de 1997 et le rapport de la commission dite d’Outreau de 2006 avec le rapport Friedland de 1995 pour se rendre compte de la différence en termes de méthode, de conceptualisation, de profondeur d’analyse et du réalisme des propositions (résultat). Les premiers se limitent à des énumérations et des discussions pêle-mêle sur des matières, sujets, problèmes, incidents isolés débouchant à des questions sans réponses ou au mieux à des suggestions ou des « orientations » à « approfondir prochainement » à l’instar de la suppression de la fonction de Juge d’instruction, laquelle reste encore au stade de « réflexion » à l’heure actuelle 14 années après le rapport Truche et 4 ans après Outreau. Le second se livre à de véritables présentations théorique et conceptuelle cohérente et structurée à l’issue desquelles des recommandations et les procédés pour leur mise en pratique sont offerts.

La différence de procédé, de chemin de pensée et de structure de raisonnement en la matière font que même l’estime et la place attribués au concept dans les deux traditions sont diamétralement opposés. Vénérée dans la tradition anglo saxonne, l’indépendance de la magistrature n’occupe qu’une place de second choix (voire de dernier) dans la tradition française. Le contraste est saisissant dans la pratique. Si dans l’Hexagone, le sujet de l’indépendance de la magistrature a toujours été remis à « plus tard » dans les débats publics, les projets de sociétés et les réformes judiciaires et constitutionnelles, les anglo-saxons le vivent déjà au quotidien. Ce n’est pas parfait certes, la perfection n’étant pas de ce monde, mais initiés, politiciens, Monsieur Tout-le-monde en sont déjà très informés et aux aguets. En tout cas, leurs systèmes sont plus efficaces et largement moins contestés par les citoyens que l’est la justice française, notre modèle depuis l’indépendance. Dans les travaux préparatoires du comité de réflexion sur l’indépendance de la magistrature française, (Rapport Truche, 1997), un sondage rapporte que 82% des Français doutent de l’indépendance de la justice française contre seulement 21% dans un sondage du même type effectué au Canada quasiment à la même époque (Rapport Friedland, 1995).

L’auteur craint que le désintérêt, la crainte de la classe politique, le doute, la frilosité des intellectuels, le manque de confiance si ce n’est l’indifférence du citoyen lambda relativement à l’instauration au pays d’une magistrature indépendante ne soient liées cette fois encore à la prétendue appartenance (à tort) à la culture francophone soulevée dans « Magistrature malgache : deux, deux et demi ou trois pouvoirs ? » et qui conduit la conscience collective à faire une copie-bête de tout ce qui est français, bon ou mauvais. Les situations sont en effet assez similaires dans l’Hexagone et dans la Grande Île : malgré les contestations de tout bord sur le manque de transparence (promiscuité), d’indépendance et l’inefficacité de la magistrature (voir inutilité pour Madagascar), ceux qui ont le pouvoir de faire bouger ou de changer les choses font la sourde oreille et font diversion, cherchent à gagner du temps avec des questions qui n’ont évolué depuis belle lurette (légitimité des juges, gouvernement des juges, corruption etc.). En résumé, les deux pays ont toujours plus de questions que de réponses, plus de doutes, de craintes, d’hésitations que de courage pour innover. Résultat : la France et Madagascar tournent en rond et se retrouvent indéfiniment dans un statu quo insupportable, quoique les raisons ne soient pas toujours les mêmes.

Faut-il rappeler une fois encore que le contentieux historique entre la France et l’Angleterre ne concerne pas notre pays ? La situation devrait lui permettre de s’ouvrir aux possibilités proposées par la conception anglo-saxonne sans pour autant tenir profil bas pour avoir « copié » le système de l’« ennemi héréditaire ». Concrètement, le rayonnement, la quintessence planétaire des magistratures anglaise et canadienne devraient encourager les Malgaches à adopter leurs principes et méthodes. Ce n’est pas pour rien que quasiment toutes les juridictions internationales sont actuellement inspirées du modèle anglo-saxon. Tout n’est que question de volonté politique et de courage. D’ailleurs, tant qu’à prendre un ou des modèles, pourquoi ne pas prendre les meilleurs ?

Un projet cohérent et réaliste pour la réalisation du mécanisme à trois dimensions

Oui, confectionné par les soins de l’auteur, un projet concret et cohérent pour la mise en place de chacune des trois dimensions individuelle, institutionnelle et financière du mécanisme tel que présenté dans « Magistrature indépendante : un mécanisme en guise de garant et la compétence comme source de légitimité » existe bel et bien. Les propositions mises en avant jusqu’ici n’appartiennent nullement à la classe des vulgaires théories. Il suffit juste de la volonté et du courage de tous pour le sortir des placards.

Sur la dimension individuelle, le document renferme d’intéressants développements sur l’inamovibilité, les questions relatives au recrutement, la formation (initiale et continue), toutes les possibilités envisageables quant à la composition, aux missions et prérogatives du Conseil Supérieur de la Magistrature (CSM), le cheminement de carrière d’un magistrat, le processus de nomination des chefs de juridiction etc. Il est également question des contrôles internes (explication du mécanisme du « self control » ou autocontrôle) et externes de la magistrature (moyens de contrôles parlementaires, mécanisme de mise en branle de la responsabilité des magistrats devant le Parlement et la saisine et les sanctions de la HCJ etc.).

Sur la dimension institutionnelle, votre humble serviteur a développé les procédés pour couper le cordon ombilical de la magistrature avec l’Exécutif ou plus précisément le ministère de la justice. Des questions diverses y trouvent leurs réponses comme comment abolir la subordination hiérarchique du Parquet ? Comment parvenir à un processus cohérent de prise de décision dans les procédures pénales en dépit de l’abolition de l’indivisibilité du parquet et de la règle de la substitution hiérarchique ? Comment transférer la conception et le suivi-évaluation de la politique pénale du ministère public à la magistrature ? Comment négocier les questions relatives aux nominations des chefs de juridictions pour que de telles nominations ne deviennent des moyens détournés pour assouvir les magistrats et les juridictions etc.

Sur la dimension financière, les efforts sont concentrés sur l’explication et la présentation du processus général relatif à l’adoption du budget des tribunaux consacrant notamment les implications respectives de la magistrature et du Parlement. De même, la commission indépendante pour le règlement de toutes les questions salariales y est développée en détail (composition, objectif et cadre de mission, garanties d’indépendance, fonctionnement etc.). Le document renferme également l’application au cas malgache de certaines théories faisant foi en Analyse économique du droit [1]. Cette discipline juridico-économique permet de décortiquer et d’évaluer les coûts financiers d’un projet, d’une norme, d’une structure juridique ainsi que les impacts économiques qu’ils peuvent avoir afin d’apprécier le modèle ou le projet le plus efficient en terme de rentabilité.

Bref, plusieurs cas de figures tirés des expériences de plusieurs pays y sont exposés pour chacune des trois dimensions. À la fin de chaque développement, l’auteur présente sa propre proposition suivant le schéma qui lui semble le plus approprié relatant notamment le choix prononcé pour une pratique déjà suffisamment éprouvée ailleurs ou plus souvent la combinaison de quelques unes mais surtout envisagée en fonction de la situation historique, socio-culturelle, économique, politique et linguistique de l’Ile.

Mises en garde

Quatre mises en garde sont pertinentes. La première a été déjà faite dans l’article précédent mais est toutefois à rappeler du fait de son importance. L’équilibre des pouvoirs et l’indépendance de la magistrature répondent à un double équilibre. Le mécanisme de garantie à trois dimensions de l’indépendance de la magistrature tel que présenté jusqu’ici assure un équilibre à la fois interne et externe de la magistrature à ne pas chambouler. En même temps, le Judiciaire en tant qu’entité constitutionnelle constituant le triptyque Exécutif-Judiciaire-Législatif (Toko telo mahamasa-nahandro) participe au maintien de l’équilibre constitutionnel de l’ensemble des institutions étatiques. Les deux équilibres vont de pair. L’un ne va pas sans l’autre. Ainsi, il est impossible de penser seulement aux réformes des deux autres entités constitutionnelles sans toucher au Judiciaire, ou à l’inverse, améliorer le judiciaire et négliger les deux.

Deuxièmement, dans les mêmes considérations que la première mise en garde, l’idée de certains de ne considérer que l’indépendance de certaines juridictions seulement et donc des magistrats travaillant dans lesdites juridictions (la HCJ et la HCC sont généralement les deux juridictions citées) est à proscrire. Il en est de même du projet de différencier les « magistrats de campagnes » de ceux des « grandes juridictions ». Les magistrats constituent un corps unique et indivisible. De tels procédés discriminatoires iraient à l’encontre de l’équilibre interne évoqué plus haut. La cohésion de la magistrature serait mise à rude épreuve. La frustration que de telles dispositions occasionnerait sur une partie des magistrats (ceux dits des campagnes ou ceux des juridictions autres que la HCJ ou la HCC) pourrait présenter de réels dangers pour l’ensemble du corps. Imaginons seulement les dégâts que les querelles fratricides occasionnées par la course pour l’acquisition d’un poste dans les grandes juridictions ou dans l’une des deux juridictions « choisies » pourraient provoquer. Le léchage de bottes des autorités de nominations serait la règle à ce moment là, que ces autorités soient issues de l’Exécutif, de la magistrature, d’une instance quelconque ou tout bêtement Tartempion. Les coups bas intestins divers feront légions pour « descendre » un ou des collègues et les écarter des faveurs de ces autorités. Magistrat ou pas, de telles réactions sont naturelles chez tout être humain dès qu’une discrimination quelconque de n’importe quel ordre est décrétée. Tout cela serait-il seulement approprié pour une saine indépendance de la magistrature ? Les magistrats ne seraient-ils pas détournés de leur mission de rendre la justice et d’assurer la paix sociale dans de telles situations ? Créer une magistrature à deux vitesses ne serait-il pas dangereux pour le corps et surtout pour les justiciables usagers des services judiciaires ? La réponse à ce pis-aller doit être NON ! (voir aussi les raisons tenant aux missions des magistrats relatées dans « Une nouvelle Constitution pour changer quoi ? De la censure de l’Exécutif par le Judiciaire »).

Troisièmement, à la conclusion de la seconde mise en garde, l’auteur insiste sur le fait que le mécanisme se tient dans une logique d’équilibre. Le seul choix possible c’est de le prendre en bloc ou ne pas le prendre. Il n’y a pas de demi-mesure qui tient. En Angleterre et au Canada, les pouvoirs, traitements et avantages des magistrats sont alignés, qu’ils soient membres d’une petite ou d’une grande juridiction. Les gens des campagnes, des citoyens à part entière et surtout pas de seconde zone, méritent tout autant une bonne justice que les citadins.

Enfin, le mécanisme n’en est plus à son premier coup d’essai. Il fait déjà ses preuves dans des pays anglo-saxons comme la Grande Bretagne ou le Canada. Le choix des deux exemples n’est pas anodin. Il témoigne du fait que le mécanisme est tout aussi efficace dans un État unitaire que dans un système fédéral. L’Act of Settlement de 1701 marqua le début de l’aventure en Angleterre. Un pragmatisme élémentaire permettrait d’ « économiser » les 4 siècles déjà parcourus par les Anglais en ne prenant que les bonnes expériences tout en évitant celles qui leur furent malheureuses. Pourquoi s’en priver ? Rien ne nous empêche de prendre les principes et de les adapter à nos situations économiques (fixer tout suivant nos capacités économiques), socio-culturelle et surtout linguistique (personne n’est obligé de parler l’anglais, il suffit de prendre les principes). Nous avons essayé depuis l’indépendance le système français malgré ses imperfections avérées, passées et contemporaines. Continuer avec les mêmes procédés défaillants actuels débouchera à un résultat prévisible : magistrature instrument + inefficace + corrompue = tout simplement inutile ! Changer pour un mécanisme dont l’efficacité est déjà éprouvée ailleurs ne tente-t-il personne ?