Les avantages de faire appel à un mécanisme pour garantir l’indépendance de la magistrature au lieu d’une personne ou d’une institution composée de personnes sont doubles. Un mécanisme est à l’abri de la subjectivité humaine et reste à flot en dépit des changements des gouvernants. Il s’agit d’un mécanisme à trois dimensions complémentaires et interdépendantes : personnelle, institutionnelle et financière. Les failles de la conception continentale sur laquelle nos Constituants et Législateurs se sont toujours inspirés jusqu’ici tiennent au fait que celle-ci insiste sur la première dimension en axant exclusivement la garantie de l’indépendance de la magistrature sur le concept d’inamovibilité. Elle est confuse et peu bavarde sur la seconde (institutionnelle) et elle est complètement muette sur la dernière (financière). Un article de journal ne suffit pas pour les expliquer en détail. Voici un résumé de présentation sommaire.

Dimension personnelle de l’indépendance de la magistrature

L’objectif est celui d’offrir une stabilité de carrière aux magistrats pour qu’ils puissent s’acquitter de leur mission dans un climat de sérénité, en d’autres termes, pour que les juges soient indépendants et capables de rendre des décisions sans crainte de représaille ou de punition. Comment ? La philosophie générale des procédés est simple : il s’agit d’affranchir ces derniers du poids de l’Exécutif dans toutes les questions concernant leur carrière.

Les magistrats ne sont pas des fonctionnaires

Tout commence par la reconnaissance que les magistrats ne sont pas des fonctionnaires. Ils assurent certes le fonctionnement d’un service public, celui de la justice, cela n’en fait pas pour autant des fonctionnaires. À la différence de ces derniers qui tiennent leurs pouvoirs d’une délégation du Gouvernement ou du Parlement par le biais de dispositions législatives et règlementaires diverses, les magistrats puisent directement leurs missions et pouvoirs de la Constitution au même titre que les membres du gouvernement et les parlementaires. La fonction de juger est une mission constitutionnelle qui revient directement aux magistrats, sans délégation aucune du Gouvernement ou du Parlement. Précisons que si les autres fonctionnaires (Administrateurs civils, Inspecteurs des impôts, Inspecteurs des douanes etc.) sont des prolongements du pouvoir régalien, c’est-à-dire, les mains agissantes de l’Exécutif, les magistrats représentent une entité constitutionnelle distincte : le pouvoir ou l’autorité judiciaire. Ils se trouvent ainsi sur le même pied d’égalité que les parlementaires et les membres du gouvernement.

Gestion de carrière confiée à une instance relevant de la magistrature et non de l’Exécutif

L’intérêt de cette reconnaissance est double. D’abord, une fois mis à l’écart de la fonction publique, les magistrats seront affranchis du devoir d’obéissance hiérarchique à l’Exécutif inhérent à tout fonctionnaire. Ensuite, elle permet d’enlever la gestion de carrière des magistrats des griffes de l’Exécutif. Dans l’état actuel du droit, la gestion de carrière des juges incombe au Conseil Supérieur de la Magistrature (CSM). En apparence, la nouvelle composition de la structure laisse penser que l’exécutif n’y est plus prépondérant. Pourtant, la seule présence du Garde des Sceaux dans la composition du CSM gâche tout (singam-bolo mandavo ny vositra) [1]. Le rattachement de son bureau à la Présidence alourdit la note. D’une part, la situation permet à la Présidence de peser de tout son poids sur cette instance. D’autre part, dans les faits, on imagine mal les autres membres oser défier le Ministre de la justice lors des prises de décision. La présence de membres issus de la société civile, du monde de l’enseignement etc. n’y fait rien. Le rugissement d’un Ministre, fort de sa stature constitutionnelle, politique et sociale avantageuse, fera toujours changer d’avis un simple citoyen même des plus téméraires (du moins dans les réalités actuelles du rapport gouvernants et gouvernés chez nous) qu’il soit membre de la société civile ou grand professeur etc.

La seule présence d’un membre quelconque issu de l’Exécutif et le rattachement du CSM à ce dernier porte atteinte à l’indépendance personnelle des magistrats en ce sens que de telles dispositions mettent en danger leur carrière. Au Canada, la gestion de carrière des magistrats incombe au Conseil Canadien de la Magistrature (CCM), une structure entièrement constituée de magistrats et libre de tout attache à l’Exécutif.

Une considération adéquate du concept d’inamovibilité

Déjà traité dans un article précédent (« Auscultation sommaire d’un grand corps malade : faiblesses conceptuelles et techniques de la magistrature malgache » ), un petit rappel suffit. Dans la conception anglo-saxonne, l’inamovibilité du juge touche l’ensemble de la sécurité de sa charge et de sa carrière, c’est-à-dire, toutes incidences concernant sa carrière en général telles que les affectations, la mise à la retraite, la suspension, la dégradation d’échelon, la révocation etc. Dans la conception continentale à laquelle appartient la magistrature du pays, la protection de l’inamovibilité se limite aux questions relatives aux affectations. La différence est flagrante : en plus d’une protection déjà défaillante relativement aux affectations, les magistrats malgaches se trouvent totalement démunis pour tout le reste (mise à la retraite d’office, suspension, révocation etc.).

De minutieuses sélections, une formation de qualité au début et en cours de carrière.

De la qualité de la ressource humaine dépend la qualité du service. L’ignorance et/ou les imperfections techniques des magistrats peuvent nuire à leur rentabilité, efficacité et par effet d’entrainement, à leur indépendance. La transparence des concours et la sincérité des résultats requièrent encore de sérieuses mises au point à Madagascar. La qualité de la formation initiale et continue reste aussi à améliorer. Prenons juste un exemple. Combien de magistrats malgaches maitrisent (ou connaissent tout simplement) le droit des NTIC ? La matière ne figure pourtant pas ni dans les modules de la formation initiale ni dans celle de la formation continue (ni dans le droit malgache d’ailleurs). Ce qui est dangereux car internet, cartes bancaires, fichiers multimédias et autres gadgets interactifs et en réseaux font déjà partis du quotidien des Malgaches. Toutefois les formations ne doivent pas s’arrêter seulement aux aspects techniques. L’éthique et la déontologie, le civisme ne sont pas à négliger.

Dimension institutionnelle de l’indépendance de la magistrature

L’objectif consiste à écarter l’implication de toute personnalité ou de toute autre institution politique ou constitutionnelle dans les affaires du Judiciaire.

Comment ? Primo, ne pas confier la garantie de l’indépendance de la magistrature à toute personnalité de l’Exécutif, qui qu’elle soit, ainsi que toute institution politique ou constitutionnelle composée d’humains. Au Canada, le CCM ne garantit pas l’indépendance de la magistrature. Il veille à ce que celle-ci soit respectée. Les garanties sont fournies par le mécanisme objectif et impersonnel à trois dimensions. Le rôle du CCM est de veiller au respect de ces trois dimensions. La structure est ainsi une gardienne de l’indépendance, non une garante. À Madagascar et en France, le Président a toujours été le garant de l’indépendance de la magistrature. Pourtant, le contenu même de l’indépendance et les mécanismes pour l’atteindre demeurent flous. Secundo, enlever le pouvoir de nomination des chefs de juridictions des mains de l’Exécutif. Le décret pris par ce dernier ne devrait intervenir que pour entériner un choix préétabli par la magistrature (proposition CSM= élection par leurs pairs parmi les magistrats les plus hauts gradés ou choix arrêtés sur les plus hauts gradés). Tertio, rompre tout lien avec l’Exécutif. Attribution de la fixation de la politique pénale à la Magistrature et non plus au ministère de la justice. Abandon de l’indivisibilité et l’obéissance hiérarchique du Parquet. En Angleterre et au Canada, la fonction d’accusation est confiée à un Ministère Public issu du Barreau. En Italie, plus proche de notre conception, la magistrature assure encore une telle mission mais les magistrats qui y sont affectés jouissent tout autant de l’inamovibilité. À Madagascar et en France, seuls les juges du siège en bénéficient.

Dimension financière de l’indépendance de la magistrature

En gros, il s’agit d’éviter toute dépendance économique de la magistrature envers l’Exécutif ou toute autre entité constitutionnelle. En d’autres termes, déjouer toute possibilité de chantage de leur part sur la magistrature et ayant comme source des questions salariales ou budgétaires.

Il est connu que celui qui tient le gourdin de la bourse tient le gourdin de la vie. Ainsi, la conception anglo-saxonne ne laisse aucun droit au chapitre à l’Exécutif sur ces matières pour prémunir la magistrature des perversions éventuelles de l’Exécutif. La fixation du budget des juridictions basé sur une proposition émanant de la magistrature est confiée à une commission parlementaire tandis que les questions salariales reviennent à une commission indépendante. Le département de la justice ne s’occupe que de l’exécution matérielle des lignes de crédit prévues par le budget ainsi fixé. Ce département n’a plus aucun pouvoir d’appréciation sur leur opportunité.

Face à la réticence habituelle de certains relativement à une adéquate considération des salaires et avantages des magistrats, le choix est simple. Soit, ne donner aucun pouvoir à ces dernier, c’est-à-dire, maintenir le statu quo actuel et le pays se retrouvera avec une magistrature inefficace à la limite de l’inutile telle qu’elle est actuellement (magouilles diverses et crises politiques cycliques). Soit, lui attribuer suffisamment de pouvoirs lui permettant de contrebalancer ceux des deux autres entités constitutionnelles (fin des magouilles et des risques de crises politiques cycliques) sauf qu’à ce moment là il faut penser aussi aux privilèges et avantages qui viennent avec.

Les raisons sont évidentes. D’abord, plus de pouvoir sous-entend surplus de travail. Ensuite, soyons réaliste et intelligents. Il n’y a rien de plus dangereux qu’une personne à qui on a attribué un quelconque pouvoir mais qui n’a pas atteint un certain confort financier  [2] Elle sera toujours tentée de monnayer celui-ci. Et si actuellement, tout le monde se plaint déjà de la corruption dans la magistrature, imaginons un peu ce qui adviendrait si leur pouvoir était revu à la hausse mais les avantages non ? Argent et pouvoir vont de pair. Le pouvoir appelle l’argent et vice versa. Ceux qui ont le pouvoir veulent avoir plus d’argent (Mamba noana, crocodile affamé) et ceux qui ont de l’argent finissent par convoiter le pouvoir. L’histoire récente de la Grande Île en est une parfaite illustration. Au Canada et en Angleterre, les salaires et avantages des magistrats sont alignés à ceux des autres membres des deux autres entités constitutionnelles.

Par ailleurs, les adeptes de l’analyse économique du droit [3] vont se rendre compte qu’une analyse des coûts financiers de l’instauration d’une magistrature indépendante telle que proposée fera certainement apparaitre un profit net à l’État malgache. La rallonge budgétaire et l’augmentation salariale occasionnés par une telle démarche se chiffreront en tout et pour tout dans les environs des 2 milliards de FMG par année. (voir « Magistrature malgache : deux, deux et demi ou trois pouvoirs ? »). L’instauration d’une magistrature indépendante, c’est-à-dire, l’efficacité du contrôle et de la censure de l’Exécutif par le Judiciaire permis par le dispositif permettra toutefois de sauver plusieurs milliards de DOLLARS (même pas de FMG mais de DOLLARS) à la nation. Les bois de roses ne seront plus bradés. Le peuple malgache ne se contentera plus tout simplement des redevances (de quelques centaines de millions de dollars par année) des faramineux et juteux contrats miniers et pétroliers concernant les gisements divers du pays mais se partagera le revenu total et les profits colossaux avec les sociétés attributaires (se chiffrant à des milliards de dollars par année) etc. Une magistrature indépendante vaut-elle le coût vous demandez-vous ? L’auteur est fermement convaincu que OUI ! Pensons plus loin. Regardons plus les détails et analysons les choses plus profondément et vous verrez qu’une magistrature indépendante sera profitable pour la nation toute entière, non seulement aux magistrats.

Ces trois dimensions sont complémentaires et interdépendantes. Il n’y a pas de demi-mesure, choisir en bloc ou rejeter en bloc ce sont les deux seules alternatives. Évitons surtout de prendre une ou deux dimensions quelconque parmi les trois au détriment des autres. Ce mécanisme obéit à une certaine équilibre et cohérence interne. Les rompre serait rentre inutile l’intégralité du mécanisme.

La compétence comme source de légitimité

Deux écoles s’affrontent généralement quand il est question de légitimité de la magistrature. Il y a les tenants de la légitimité initiale ou à priori qui s’opposent aux tenants de la légitimité par adhésion ou à postériori. Les querelles d’école n’intéressent pas l’auteur. Toujours est-il que les théories développées par les deux écoles permettent de lever le doute de certains sur la question de la légitimité d’une magistrature non issue de consultation populaire.

Dans des termes familiers et accessibles à tous, légitimité veut dire acceptation, reconnaissance, adhésion du grand nombre. À défaut de recueillir l’assentiment à priori des citoyens par le biais de consultations populaires, les magistrats ont la possibilité et surtout le devoir de l’acquérir à postériori à l’aide d’une prestation de qualité. Leur légitimité découlerait de la reconnaissance et de la satisfaction des usagers relativement au travail bien fait. Certaines statistiques sont éloquentes. 82% des Canadiens s’estiment satisfaits et adhèrent à leur système judiciaire (sondage fait en 1995 en marge du dernier rapport officiel sur l’indépendance de la magistrature canadienne, Friedland). Les magistrats canadiens ne sont pourtant pas élus. Cela démontre que l’élection n’est pas la seule source de légitimité pour une matière aussi délicate que la fonction de juger.

La magistrature malgache actuelle peut-elle fournir un travail de qualité et appréciable ? La réponse est NON ! La perversité de certains, conjuguée, permise, voir encouragée par un système inadéquat et pourri ne donnent aucune chance à l’éclosion d’une saine magistrature efficace et à la fois appréciée, respectée car appréciable et respectable. L’auteur maintient sa position. Face à la dérive actuelle du système judiciaire, ne jetons pas exclusivement les pierres sur les acteurs (les magistrats). Les imperfections du système y contribuent aussi pour beaucoup. Instaurons une magistrature indépendante, garantie par le mécanisme décrit sommairement par l’auteur dans le présent article et l’histoire jugera. Qui vivra verra !

RAMAROLAHIHAINGONIRAINY Anthony

Magistrat (Première promotion ENMG)
Ph. D (Université de Montréal)
Diplôme en common law (Université de Moncton)
Chercheur au Centre de Recherche en Droit Public (CRDP) de l’Université de Montréal