D’abord, félicitons l’honnêteté intellectuelle dont faisaient preuve Imbiky Anaclet, ancien Garde des Sceaux au moment du référendum constitutionnel de 1998 et Rakotoarisoa Eric, Constitutionnaliste présent dans tous les comités de rédaction des Constitutions depuis 1992 pour leur appui à une proposition présentée par l’auteur le 22 décembre 2009 dans un article publié dans les colonnes du présent journal (« Par où commencer ? Les hommes ou les règles ? », communiqué à la plupart des membres de la société civile dont l’Association MAMIMAD de l’ancien Garde des sceaux) et rappelé dans un autre en date du 2 juin dernier intitulé (« Une nouvelle Constitution pour changer quoi ? De la décentralisation et dispositions diverses ») lors de leur passage devant le CCC le 3 juin dernier. L’auteur n’a donc pas prêché dans le désert du moins sur un point. Pour une raison ou une autre, oubli, calcul politique ou ignorance tout simplement (personne n’en parlait avant ni dans les salons privés ni lors de débats politiques voire entre juristes chevronnés), l’idée et le mécanisme d’un verrouillage de la Constitution ne figuraient dans aucun document constitutionnel d’antan. Nous n’en serions pourtant pas là où nous en sommes aujourd’hui si des dispositions dans ce sens y étaient : à plusieurs unités de modification présidentielles près. Clamée de vive voix à l’audience du CCC, leur reconnaissance de la pertinence d’une proposition avancée par un illustre inconnu de la scène politique et médiatique malgache est louable. Cela témoigne d’une grande capacité d’écoute et d’ouverture de leur part. Une telle attitude est une des marques des grands. Il faut le reconnaitre même si l’auteur, un humble technicien, ne partage pas forcément les affinités politiques des deux personnalités. Espérons que les autres grandes personnalités du pays disposent également d’une telle honnêteté, écoute et ouverture pour reconnaitre elles aussi qu’en dépit de leurs longues expériences au pouvoir et dans la conduite des affaires de l’État, certaines idées peuvent leur échapper et que la technicité des jeunes peut les surpasser dans des matières non exclusivement certes mais toutes aussi techniques que la confection d’une Loi fondamentale.

Quoi qu’il en soit, l’ancien Garde des sceaux en insistant sur l’indépendance d’une ou de quelques juridictions (la Cour Constitutionnelle notamment) au lieu de celle de la magistrature dans son ensemble semble une fois encore laisser sur le carreau les possibilités de censure au quotidien de l’Exécutif par le Judiciaire telles que présentées dans un précédent article en date du 2 juin (« Une nouvelle Constitution pour changer quoi ? De la censure de l’Exécutif par le Judiciaire »). Pourtant, l’auteur insiste sur le fait que les recours à la Cour Constitutionnelle ou à la HCJ ne sont qu’exceptionnels et ponctuels. Le gros de la censure judiciaire de l’Exécutif se passe dans les contrôles judiciaires AU QUOTIDIEN ou du moins permanents des actes administratifs, financiers et budgétaires de ce dernier ainsi que des démembrements de l’État. Ces contrôles permettraient d’empêcher, de soulever, de démasquer, de sanctionner tout abus, excès de pouvoir, détournements de fonds, attributions indues de contrat colossaux en matières pétrolières et minières, les magouilles concernant les bois de roses, les attributions et remblayages illégaux de terrains domaniaux, les contrats de concession de terres agricoles au profit d’intérêts étrangers, les cas de corruption etc. pour ne citer que les actualités brulantes du pays. Ne pensons pas seulement aux répressions et aux incidents politico-électoraux à l’évocation de l’appareil judicaire. La censure judiciaire telle que citée en haut permet aussi et surtout de prévenir. Une seule condition toutefois pour que cette censure soit réelle et effective : que les gouvernants ne disposent plus des moyens pour étouffer tous les gros dossiers. Prévenir n’est-il pas plus efficace que guérir (ou sanctionner) ?

Retour sur la sempiternelle question de l’élection des magistrats

La légitimité du pouvoir judiciaire est un de ces débats vieux comme le monde. Un élan populiste de la fin du XVIIIe, début XIXe siècle jurait sur l’élection, la légitimation par excellence de tout pouvoir. Après 12 années d’errance (1790-1802), les révolutionnaires Français des premières heures l’avaient relégué dans les oubliettes. Il n’est plus utile de rappeler que les grandes démocraties actuelles qui l’utilisent encore sont en train de se casser la dent et commencent à envisager son abandon. Les raisons d’une telle désaffection pour l’élection des juges sont simples : les difficultés conceptuelles et techniques de l’organisation des scrutins créant des controverses sans fin mais surtout le résultat mitigé du système. L’incompétence des juges élus ne plaide pas pour la cause des tenants du mode électoral.

Le mode électoral ne garantit pas toujours le recrutement des meilleurs. Les grands intellectuels ne disposent pas forcément ni d’un charisme ni d’un talent d’orateur. Autant de qualités nécessaires pourtant pour réussir dans un exercice électoral. Un cas fictif mais criant de réalisme interpelle à ce sujet. Imaginez un major de promotion à sa sortie de l’Université. Timide, ne possédant aucun charisme et natif d’une grande ville où la concurrence est rude, les probabilités sont quasi nulles pour qu’il devienne magistrat. Loin de verser dans la caricature, reconnaissons que dans la majorité des cas les grands intellectuels sont des gens timides et réservés. C’est d’ailleurs pour cette raison qu’ils brillent dans les études selon les mauvaises langues car n’ayant pas beaucoup de succès auprès des filles, ils ne perdent pas leur temps sur des flirts d’adolescents ou autres futilités. À l’inverse, ceux qui n’étaient pas meilleurs que lui mais bons parleurs et issus de localités reculées quelconques de l’Ile risqueraient fort de passer. La nation perdrait certainement perles et joyaux dans une telle situation. Pourtant, des meilleurs, la magistrature en a besoin. Ses missions exigent des technicités certaines qui interdisent la médiocrité du fait de la dangerosité d’une erreur éventuelle de sa part sur l’intégrité corporelle (voire sur la vie du condamné en cas d’attribution de la peine de mort), la fortune (décisions concernant les propriétés etc.), la liberté (emprisonnement etc.), l’honneur (peine afflictives et infamantes etc.), les droits civiques (inéligibilité etc.) des citoyens. Ne parlons plus du boulevard qu’un tel mode de désignation offre à l’ingérence politique.

Pour toutes ces raisons, les grandes démocraties ont préféré le pragmatisme au populisme. Les risques à courir en cas d’incompétence du juge sont trop grands pour se laisser distraire par un débat sans fin sur la légitimité ou non d’un processus de désignation non électoral à tel point que le choix était vite fait : il vaut mieux des magistrats compétents à ceux légitimés par des élections certes mais qui présentent autant de danger sur les matières énumérées plus haut. Ainsi, la nomination (système Britannique et Canadien) ou l’admission par voie de concours (continental) des magistrats constituent les exceptions qui confirment la règle selon laquelle il faut tenir les pouvoirs du peuple.

Éloges du recrutement par voie de concours

Deux remarques sont à faire. D’une part, ce n’est pas le recrutement par voie de concours en soi qui est déficient. C’est plutôt l’usage que les Malgaches en font qui est biaisé. Aucun concours à Madagascar ne fixe un programme limitatif aussi vaste et exhaustive (quasiment toutes les matières dès la première année de droit jusqu’à la fin) ainsi que des épreuves aussi variés, rudes et de quantités phénoménales que pour l’entrée à la Magistrature (4 épreuves écrites dont une de culture générale, 3 de matières juridiques et 8 épreuves orales dont une de connaissances générales et 7 de matières juridiques). Certains concours pour l’entrée à l’ENAM ou l’ENSD etc. se règlent en 2 ou 3 épreuves écrites. Parmi ceux prévoyant des épreuves orales, rares sont ceux qui dépassent 4 épreuves. De même, la liste des programmes limitatifs s’arrête à une ou deux pages tout au plus contre quasiment une dizaine voir plus pour celle des magistrats. Ceux qui y ont déjà participé vous diront qu’ils en sortaient groggy à la fin de la dernière épreuve.

Ceci dit et d’autre part, de ces concours devraient donc sortir les meilleurs compte tenu de tous ces dispositifs draconiens de sélection si n’étaient les choix douteux des membres du jury et les pressions diverses appliquées sur eux par la hiérarchie et par les personnalités politiques. Eh oui ! Tout cela est rendu possible par le fait que la Grande Île hérite d’un système magistrat-fonctionnaire où il est question de hiérarchie et dont les magistrats réagissent aux doigts et à l’œil de l’Exécutif. Le Tsindry bokotra [1] fait légion partout. Est-il étonnant ainsi de voir plein de fils ou de filles d’untel, grands politiciens ou magistrats dans la magistrature ? Certains sont certes méritants. Il ne faut pas glisser dans la paranoïa non plus [2]. Tandis que d’autres le sont moins. Mais comment voulez vous ? Ils sont filles et fils de (...) [3].

L’auteur persiste et signe : c’est le système tout entier qui est pourri. Jeter la pierre seulement sur les acteurs (les magistrats), le mode de recrutement, une ou quelques juridictions en particulier etc. est trop court. Osons changer le système et le gros des problèmes (voir tous les problèmes) sera résolu. Soit dit en passant, au cours d’une conversation entre collègues chercheurs (4 Canadiens, un Français, un Chinois, une Turque et l’auteur), une Canadienne reconnaissait sans détour sa préférence pour le concours du fait selon elle que ce mode offre toute opportunité de ne choisir que les meilleurs et par conséquent assure l’objectivité du choix car seules les aptitudes des candidats priment. Une telle remarque mérite d’être mentionnée venant de quelqu’un qui jouit d’un système qui fonctionne déjà assez bien.

Ni le Président de la République ni aucun autre groupement humain ne peut garantir l’indépendance de la magistrature

Primo, de manière générale, que le garant soit un Empereur, un Roi, un Président, un Premier Ministre, un Dadarabe, un Tangalamena ou Tartempion ne changera rien. Un homme reste un homme, en proie à ses vices, à ses passions, à ses désirs, à ses préférences, à ses oublis, à ses travers, à ses ignorances etc., c’est-à-dire, autant d’attributs subjectifs inhérents à la nature humaine même et nuisibles à l’objectivité. L’objectivité constitue pourtant une qualité essentielle pour l’efficacité d’une mission aussi impérieuse que celle de garantir l’indépendance de la magistrature.

Secundo, soyons réalistes ! Sommes-nous d’accord que dans un schéma de présidentialisme constitutionnel le Président de la République est dépouillé de tous les pouvoirs exécutifs au profit du Premier Ministre ? Concrètement, il n’a qu’un rôle de Ray aman-dreny, c’est-à-dire, muni d’une mission de représentation ou tout au plus d’autorité morale. Il ne nomme plus le Premier Ministre ni les membres de son gouvernement. Il n’a plus aucun contrôle sur les actions et les agents de l’État. Par ailleurs, le pouvoir de dissolution du Parlement donné au Président n’est qu’hypothétique car ladite dissolution ne garantit pas toujours le départ définitif des parlementaires et des membres du gouvernement. Dans la pratique, un Président ne s’y risque pas à la légère et certainement pas pour de « simples entraves » à l’indépendance de la magistrature (ce qui ne semble pas grave aux yeux des Malgaches à en croire la résistance tant des intellectuels que des simples citoyens à l’instauration d’une telle indépendance) sachant qu’il perdrait la face et jouera à même son fauteuil en cas de réélection, c’est-à-dire, en cas de reconduction de la majorité qui sous-entend retour du PM et du Gouvernement sortants (les spécialistes appellent cela l’« effet boomerang » de la dissolution). Le Président n’a ainsi aucun pouvoir de sanction politique réelle ni sur l’Exécutif ni sur le Parlement. Comment et par quel(s) moyen(s) ou mécanisme(s) assurera-t-il alors son rôle de garant ? En tapant sur la table ? Cela ne fera peur à personne ! En gueulant à la radio et à la TV ? Encore moins sinon tous ceux qui ont la grande gueule pourraient garantir l’indépendance de la magistrature. À moins d’inventer une autre théorie constitutionnelle « Ady gasy » (à la malgache) et reformuler les pouvoirs d’un Président dans un système présidentiel constitutionnel [4], la proposition pour un Super-garant en la personne du Président ne passera pas le test des deux questions du réalisme et du pragmatisme : COMMENT et pour QUEL(S) RÉSULTAT(S) ? L’agacement dû à une telle impuissance a d’ailleurs conduit Zafy Albert à profiter en 1995 de la faille béante laissée par les Constituants (le pouvoir référendaire du Président en matière constitutionnelle) pour organiser un référendum constitutionnel.

Tertio, pour l’auteur, le seul garant plausible, gage d’objectivité et à l’abri de la subjectivité humaine demeure un garant objectif et impersonnel représenté non par une ou des personnes humaines mais un mécanisme objectif bien pensé et rodé. Analysée de près, la conception anglo saxonne confie une telle charge à un mécanisme à trois dimensions complémentaires et interdépendantes (personnelles, institutionnelles et financières) au lieu de la laisser à un homme ou à une institution composée de personnes. Le mécanisme existe. Il est efficace à en croire le résultat obtenu par les Anglais et les Canadiens. Une volonté politique en faveur de son adoption suffit pour que nous aussi, nous en profitions.

(À suivre, Magistrature indépendante : un mécanisme en guise de garant et la compétence comme source de légitimité.)